Home Nieuws Conclusie AG in The Pirate Bay blokkeringszaak: beslissing Hof in elk geval onjuist

Conclusie AG in The Pirate Bay blokkeringszaak: beslissing Hof in elk geval onjuist

Afgelopen vrijdag publiceerde de Advocaat Generaal (AG) bij de Hoge
Raad (HR) zijn conclusie in de blokkeringszaak van BREIN tegen o.a.
Ziggo. Dit is een advies aan de Hoge Raad die dat niet hoeft te volgen
maar dat meestal wel doet. De partijen mogen nu nog een zogeheten
borgersbrief indienen met hun reactie op de conclusie.
De zaak gaat over blokkering van de toegang tot de illegale torrentsite The Pirate Bay (TPB). BREIN wil dat access providers zoals Ziggo die toegang blokkeren voor hun abonnees. De Rechtbank wees de blokkering toe maar het Hof wees die af omdat de abonnees in plaats van TPB naar andere illegale torrent sites zouden gaan. Die beslissing is uitzonderlijk want in veel andere EU landen is blokkering van TPB en andere illegale torrentsites allang toegewezen.
 
De AG stelt voorop dat de effectiviteitstoets die het Hof aanlegde te streng is en de beslissing dus in elk geval vernietigd moet worden. De blokkering van TPB gaat natuurlijk over verkeer naar die site en niet over alle illegale bittorrentverkeer (o.a. laatste zin préambule p.2 en overweging 2.3.3 op p. 44). Het Hof heeft overigens vastgesteld dat het verkeer naar TPB zelf in de twee jaar dat die geblokkeerd was significant was afgenomen. Onderzoek in het Verenigd Koninkrijk waar inmiddels meer dan 100 sites zijn geblokkeerd, toont ook een gebruiksvermindering van 77.5% aan.
 
Voorts neigt de AG er voorzichtig naar BREIN ook gelijk te geven over de vraag of de handelswijze van TPB openbaarmaking en dus directe inbreuk door TPB oplevert. Maar de AG adviseert wel daar vragen van uitleg over te stellen aan het Europees Hof van Justitie (HvJEU). Het HvJEU wees in haar Telekabel Wien arrest al eerder blokkering van een inbreukmakende site toe.
 
De vragen die de AG voorstelt te stellen (ov. 2.1.24. op p. 22) zijn:

    1.    “Is het door (de beheerders van) The Pirate Bay (TPB) gehanteerde systeem waarbij TPB op haar site geen werken openbaar maakt, maar wel meta-informatie van die werken indexeert te kwalificeren als mededeling aan het publiek door TPB?”
    2.    “Kan het gegeven dat TPB bij dit stelsel een leidende / bepalende / faciliterende / organiserende / uitlokkende rol speelt, leiden tot de kwalificatie dat TPB doet aan “(mede-)mededeling aan het publiek”, met als consequentie dat zij naar nationaal recht ook auteursrechtelijk hoofdelijk aansprakelijk kan zijn naast de “peers” en de “seeders”?”

Als de vorige twee vragen ontkennend worden beantwoord (ov. 2.1.34 op p. 28):

    3.    “Kan een bevel tegen de providers om TPB te blokkeren in beginsel zijn gerechtvaardigd, omdat het als facilitatiewerk van de inbreuk door TPB aan te merken handelen in feite door de diensten van de providers mogelijk wordt gemaakt langs de lijnen van punt 32 van Telekabel Wien, zodat dit op één lijn is te stellen met de situatie dat op TPB rechtstreeks inbreukmakende werken aan het publiek zouden worden medegedeeld?”

Met andere woorden, de AG wil dat het HvJEU haar oordeel geeft of TPB door haar handelswijze zelf een mededeling aan het publiek doet en dus illegaal openbaar maakt of dat TPB’s faciliterende rol een mede-openbaarmaking oplevert waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk is. Als het HvJEU dat niet zou vinden dan wil de AG weten of de handelswijze van TPB dan niet alsnog een grond voor een bevel tot blokkering kan zijn.
 
Rechters in andere EU landen zijn op basis van dezelfde regelgeving al tot dit oordeel gekomen en mede gezien de uitleg van het HvJEU over andere vragen omtrent de reikwijdte van geautoriseerde mededelingen aan het publiek (o.a. Svensson), lijkt het zeker dat zij de handelswijze van TPB ten aanzien van illegale bestanden als ongeautoriseerde mededeling aan het publiek zal beoordelen. Het zou daarom een bijzonder hard gelag zijn als de zeer ernstig door piraterij benadeelde recht- en belanghebbenden in Nederland nog langer zouden moeten wachten op toewijzing van blokkering.

 Tenslotte speelt met betrekking tot blokkering altijd de discussie over omzeiling een rol. Hierin sluit de AG zich aan bij zijn collega bij het HvJEU in de Telekabel Wien blokkeringszaak, namelijk dat omzeiling altijd wel mogelijk is maar dat dit op zich niet beslissend is (ov. 2.3.7 laatste alinea p. 48). “Het gaat om de effectiviteit van de maatregel en de door de tussenpersoon te leveren inspanning die in een redelijke verhouding moeten staan. Het “meten” van de effectiviteit in een concreet geval is niet eenvoudig. Het is te kort door de bocht om de effectiviteit slechts op statistieken te baseren. Ook moet rekening worden gehouden met indirecte en lange termijn effecten van de maatregelen. Ook als verstokte inbreukmakers zich door de maatregelen niet laten weerhouden, dan nog moet worden aangenomen dat een niet onaanzienlijk deel van de gebruikers eenvoudigweg niet in staat is of bereid is om de maatregelen te ontwijken. Bovendien hoe meer obstakels moeten worden overwonnen, hoe waarschijnlijker het wordt dat het tot gebruikers doordringt dat zij inbreuk maken”, aldus de AG.